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随着财政部财办金（2017）92关于规范政府和社会资本合作（ppp）综合信息平台项目库管理的通知和财金[2018]54号财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（ppp）示范项目规范管理的通知出台，监管部门对ppp项目的规范严管如“兵临城下”，一批不规范运作的项目已经或即将被清理及退库。更随着财金[2018]23号《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》出台，从规范金融企业的角度延续了政府加强ppp融资监管的政策导向。随之而来的是多数ppp项目的融资陷入僵局，一些项目因此而停工，政府与社会资本之见的矛盾与纠纷露出端倪，有的项目双方即将对簿公堂曲终人散。最终要解决双方纠纷和矛盾的依据就落到了双方的ppp项目协议或合同上。而其中关键中的关键就是双方在项目合同中，对全生命周期各阶段的“权利义务边界”约定是否依法合规？是否清晰全面？是相互平等？是否具有实操性？

下面笔者就结合自己最近参与的几起引发纠纷的ppp项目，以及评审过的多起ppp项目实施方案及项目合同，从风险防范角度，谈谈有关ppp项目权利义务边界的“那些事”。

一、正确理解和掌握

“权利义务边界”内涵

权利义务是法学范畴体系中的最基本的范畴，权利是指法律保护的某种利益，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为义务人必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。在法律调整的状态下，权利是受法律保障的一种利益，义务则是对法律所要求的意志和行为的一种限制。而权利义务边界，则是权利的界限和义务的界限。

体现在ppp项目的实施方案或项目合同中，权利义务边界就是参与项目的各方主体自己所享有法律和合同赋予的哪些权利，而同时又应该履行哪些法定或约定的义务。

根据权利和义务所体现的社会内容的重要程度，可以把权利义务分为基本权利和义务与一般权利和义务。基本权利和义务是指由宪法所确认的、人们所应当享有和履行的最起码的法律权利和义务。简单地说就是：基本权利如不享有，则不成其为主人或主权者；基本义务公民如不履行就不能进行有效的管理。基本权利和义务构成了一般权利和义务的基础或原则。一般权利义务是指人们在基本权利义务的前提下，可以自行约定的在一般事务中所享有的按照契约精神要求的权利和义务。

体现在ppp项目的实施方案或项目合同中，基本权利义务就是法律法规或部门规章等赋予的，或为保证ppp项目的合法合规顺利履行的一方应当享有的权利，如政府方的一票否决权、融资监管权、介入权等。基本义务就是一方应当履行的保障项目依法合规顺利进行的义务，如社会资本方的出资义务、政府方按时支付缺口补助的义务等。

作为一个ppp咨询服务的从业者，笔者参与过近百起项目的论证、评审、咨询等业务，一直对各类项目实施方案中的“权利义务边界”的表述和约定很“敏感又敏锐”，因为自己同时也是一名法律工作者。从事法务工作的人都知道，在执业过程中“权利义务”的字眼时刻贯穿在我们律师职业生涯中每一步，我们所代理的案件，所起草修改的合同，所出具的法律意见书，所解答的咨询，处处都会出现“权利义务”的条款和内容，无时无刻不与“权利义务”两个词组打交道。而当我再以“法眼”去看各类ppp项目实施方案和ppp合同或协议中对“权利义务边界和条款”的形形色色的表述时，在感觉“不靠谱”同时，更多担心的是，混淆了权利义务的概念和内涵，划不清权利义务的边界，导致的是合同履行中各种纠纷和矛盾的不断发生，最终严重阻碍和影响项目的顺利实施。

二、项目运作实务中对

“权利义务边界”约定的现状

1、权利义务边界约定简单化。有的ppp项目实施方案和项目合同对权利义务的约定仅有简单2-3条有关项目实施机构的权利义务、项目公司的权利义务。有的则在权利义务边界中包含了项目资产权属、项目前期工作及费用承担等与此并无关联的内容。有的甚至没有约定权利义务的内容和边界。笔者了解的某“智慧城市”ppp项目，在项目合同关于权利义务条款中，甚至没有要求社会资本方承担按时提交建设期履约保函的义务。还有的多数项目合同中，对社会资本方及时足缴纳项目资本金的义务不进行详细约定，仅一句话表述“应及时出资”。过于简单的约定和含混的表述，导致权利义务边界不清晰，双方如若发生纠纷和矛盾，无法依据合同约定解决问题，最终会因各执己见激化矛盾甚至对簿公堂。

2、基本权利义务与一般权利义务混为一谈。如前文中所述，基本权利和义务是一般权利和义务的基础或原则，二者之间是有较大区别和联系的，体现在项目实施方案和项目合同中，应对基本权利义务单独设定，不能将二者混为一谈，否则就是边界不清，导致履行过程中理解上的歧义和矛盾。

但是多数方案和合同没有基本权利义务的设置，都是笼统地称为“政府方或社会资本方的权利义务”。而就是这样的混为一谈，导致很多的项目合同中最主要的权利义务，如：政府方的基本权利：融资监管权，社会资本方的主要义务，如：及时出资义务等，都被忽略了。

3、权利义务约定不对等。有的项目实施方案和项目合同将政府的权利罗列近十条，义务仅有2-3条；二对社会资本方或项目公司的权利金设定2-3条，却将其义务设置8-9条有的甚至十几条。明显没有体现权利义务相对等的基本法律原则，甚至会被认定为“显示公平”的条款。笔者认为，除政府对社会资本方的“一票否决权、监管权、介入权”“绩效考核”等一些基于ppp项目的特殊性设置的权利条款之外，其他的权利义务条款就应建立在双方对等的基础上去设置。

4、权利义务内涵不清，混淆了“权利”“义务”“工作职责”等概念。有的方案或合同中就将政府的工作职责或内容设定为“权利或义务”，如约定“负责项目用地范围内的征地、拆迁、立项等手续，提供满足项目开工条件的净地和项目临时用地”，这实际上是政府的工作职责或内容之一，既不是权利也不是义务。类似这样的设置体现在很多的实施方案或项目合同中，是一种较为普遍的现象，导致的结果是权利义务边界的主次不明、混乱不清。

5、权利义务约定不考虑与其他条款的一致性和连贯性。权利义务边界的设定，是基于项目合同其他事项或条款约定清晰，因此在实务中应注意与其他合同条款保持一致，和整个合同内容保持连贯。否则会导致项目主体一方在项目实施过程中对条款的理解只片面关注自身利益，不考虑项目的全局，也是引发合作双方矛盾的原因之一。如某海绵城市ppp项目，项目合同中仅约定政府方的具体付款义务及具体支付时间，但因没有建设期起算时间的约定，导致社会资本方在建设期内工程尚未完工的情况下，就向政府主张要求支付其资本金及融资回报，这显然是不合理不合规的主张和要求。

三、划清ppp项目的

“权利义务边界”

基于ppp项目投资较大、周期较长、涉及面多、内容复杂等特点，更基于权利义务是法学体系中的基本范畴，无论在实施方案还是项目合同中，对“权利义务边界”的约定应引起项目各参与主体的高度重视，除在设定该部分条款内容时，应咨询或聘请有着严密法律思维的ppp专业法律人士参与编制或提供专业的指导外，还应重点关注和解决好以下问题：

►1、严格区分基本权利义务和一般权利义务

如前文所述，基本权利义务是一般权利和义务的基础或原则，二者有着实质上的不同，应当严格区分。笔者建议，无论在实施方案还是项目合同中，都应单独设置“各方基本权利义务”章节，尤其在ppp项目合同中更是，目的是为能更好地划清各方权利义务边界。而对于基本权利义务，建议可分散在项目全生命周期的各个阶段，如建设期权利义务、运营期权利义务，还有融资、付费机制、股权转让、履约担保等条款中对各方权利义务的约定等，均不应与各方基本权利义务条款混为一谈。否则，容易导致边界条件的混乱不清，从而引发双方矛盾产生。

►2、清晰设定ppp项目全生命周期各阶段权利义务

除了分清基本权利义务及一般权利义务之外，对ppp项目全生命周期各阶段权利义务均应有明确设定，不能仅有建设期或运营期的权利义务约定，对ppp项目的投资、建设、运营、移交全过程，包括在此过程中可能发生的重大事项，如股权转让、履约担保、提前终止等都应有清晰地设定。否则，任何一个阶段或重大问题权利义务边界的不清，结果都会导致双方随时可能产生的矛盾和纠纷。

►3、全面细化权利义务边界条款

对ppp项目全过程各阶段的权利义务应明确具体约定，不能对有的问题有所遗漏，更不能对主要问题大而化之。如关于建设条款，除了约定关于工程质量、工期进度、工程变更、交竣工、安全生产等主要事项双方权利义务之外，对政府方对项目建设的监管权、绩效考核、工程投资的计价、评审过程中的权利义务等，均应予以明确约定。否则，在建设过程中极易出现因应对某类问题的约定不明，导致双方的纠纷和矛盾。

在权利义务边界设置时，除以上重点要注意的事项之外，保持权利义务约定的明确具体性和前后一致性也是极为重要的要求。如，政府与社会资本双方在ppp项目各阶段具体享有的每一项权利，和应承担的每一个具体义务，都应在项目合同中明确约定。同时需要注意的是，不应把双方应完成的工作职责作为合同的权利或义务去约定，可以作为各方的具体工作内容去约定，这样就会让权利义务边界显得清晰明了。

最后，笔者想提醒项目实施机构和社会资本方的是，在关注项目回报机制、交易结构、财务测算、采购方式等内容的同时，一定不要忽视对边界条件尤其是“权利义务边界”的约定。因为，这不仅仅是一个简单的约定，而是事关未来合同履行过程中，如果双方发生了纠纷和矛盾，如何去界定各方“责、权、利”的最重要的依据，也是保护自身权利，督促对方履行义务的最好“利器”，一定要严加小心，格外注意，只有这样才能做到风雨绸缪，防患于未然。